Figli di coppie omogenitoriali

Figli di coppie omogenitoriali e maternità surrogata sono al centro di un acceso dibattito politico che lascia senza legami giuridici i minori di alcune coppie. Non esiste una disciplina giuridica organica per questi bambini. Alcuni comuni avevano accettano di trascrivere l’atto di nascita del figlio nato all’estero con due papà o con due mamme. Di recente però la Prefettura di Milano ha vietato la trascrizione al comune, la Cassazione ha precisato che non è ammessa la trascrizione dell’atto di nascita di bambini nati tramite la gestazione per altri e il Senato ha bocciato la proposta di regolamento UE sul certificato di nascita europeo.

Figli di coppie omogenitoriali.

Da ormai alcuni anni il riconoscimento dei figli di coppie omogenitoriali è un tema ancora in aperto dibattito che cerca di dare sostanza giuridica ad un fenomeno già esistente. In Italia secondo una ricerca svolta, i figli di genitori gay sono circa 100.000. In Italia la maternità surrogata o gestazione per altri è vietata, ma in altri paesi non lo è. E così alcune coppie scelgono di seguire questa pratica in paesi stranieri registrando poi il figlio in Italia. Nel nostro paese però si possono creare dei problemi poiché la pratica di gestazione eterologa è illegale e perché non è possibile registrare un minore come figlio di due uomini o due donne. Alcuni comuni avevano iniziato ad accettare la trascrizione dell’atto di nascita dei figli di coppie omogenitoriali. Sul punto è anche intervenuta la Cassazione parlando di adozione in casi speciali del figlio del partner. In alcuni casi, e a determinate condizioni, infatti è possibile ricorrere all’adozione in casi particolari, prevista dalla legge italiana. L’adozione però non va confusa con l’affido familiare che è cosa ben diversa anche dalla filiazione ma si tratta di uno strumento giuridico elastico per cura e assistenza temporanea a minori in difficoltà.

Maternità surrogata: volgarmente parlando, l’utero in affitto.

Attraverso la maternità surrogata un uomo o una donna forniscono il proprio materiale genetico da “unire” a quello di un donatore o donatrice. L’embrione viene poi impiantato in una diversa donna che porta a termine la gravidanza. Biologicamente i genitori del nascituro sono coloro che hanno impiegato il proprio materiale genetico. La gestante invece non ha alcun legame genetico con il bambino. La pratica è molto costosa sia per le procedure mediche sia per i “compensi” che possono essere erogati ai donatori e alla gestante. Molto dipende anche dal paese in cui si svolge. Negli Stati Uniti, ad esempio, non avendo una sanità pubblica occorre prevedere il pagamento di qualsiasi pratica medica inerente la gestazione. In Italia l’art. 4 della Legge 40/2004 sulla procreazione assistita vieta espressamente il ricorso alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo. L’art. 12 della citata legge prevede addirittura la sanzione penale per la violazione del precedente art. 4.

Figli di coppie omogenitoriali registrazione.

In alcuni paesi come gli Stati Uniti, Il bambino acquista la cittadinanza per nascita e in questi casi non vi è alcun problema. Il genitore rientrerà con il figlio di regolare nazionalità straniera oltre che italiana. In altri paesi dove invece il bambino non acquista la cittadinanza per nascita, occorrerà iscriverlo presso l’Autorità diplomatica italiana. Ricordiamo che il figlio di genitori italiani acquista la cittadinanza per discendenza. Poiché le coppie non dichiaravano all’atto della registrazione che la nascita era avvenuta tramite la maternità surrogata, in passato si parlava addirittura di alterazione dello stato civile, reato ex art. 567 c.p.. Di recente, però, la Cassazione ha chiarito che per l’art. 567 c.p. occorre un’attività materiale di alterazione e che quindi la falsa dichiarazione non integra questo reato (Cass. n. 31409/2020). Ciò che può succedere è che al momento della registrazione della nascita del bambino, l’Autorità consolare sospetti che si tratti di una pratica di maternità surrogata. Poiché la predetta pratica è legalmente vietata in Italia il rischio è di incorrere in problemi al rientro in patria. In alternativa, un genitore registrerà il figlio come proprio, ma l’altro rimarrà legalmente un fantasma. Ad ogni modo, per la registrazione occorre la dimostrazione che il bambino sia geneticamente figlio del richiedente e prova della cittadina di quest’ultimo.

Figli di coppie omogenitoriali diritti.

Con sentenza n. 9006/2021 gli Ermellini hanno dichiarato che non vi sono motivi ostativi al riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero che determina l’adozione di un genitore in una coppia omoaffettiva. La sentenza a Sezioni Unte della Suprema Corte n. 12193/2020, invece, affermava che non era possibile riconoscere il provvedimento straniero di filiazione con un minore figlio biologico del partner, nato da maternità surrogata. E’ inoltre famosa la sentenza n. 19599/2016 con cui la Cassazione ha riconosciuto la status di genitore a due donne di cui una donatrice dell’ovocita e l’altra gestante. Questo caso infatti non è stato ricondotto alla fattispecie della maternità surrogata, vietata e sanzionata penalmente.

Figli di coppie omogenitoriali.

Con proposta di Regolamento del 7/12/2022 l’UE ha cercato di uniformare i diritti dei figli nell’ambito della legislazione dei paesi membri. E’ stato infatti proposto il riconoscimento dei diritti ottenuti dal certificato di nascita in un paese UE, da parte di tutti gli altri membri. Ma la Commissione al Senato ha bocciato la proposta proprio con il timore che ciò potesse “incentivare” la pratica della maternità surrogata o forse per ragioni politiche. Con la Sentenza a Sezioni Unite n. 38162/2022 ha affermato che la pratica di maternità surrogata “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane“. La conseguenza è che ne viene esclusa l’automatica trascrizione del provvedimento giudiziale, in questo caso canadese, che riconosce lo status di genitore al partner di quello biologico. Ma afferma che “anche il bambino nato ricorrendo alla gestazione per altri ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale“. Ed affermano gli Ermellini che l’adozione in casi speciali assolve a tale tutela.

Figli di coppie omogenitoriali diritti attuali.

Ad oggi quindi l’unica possibilità per le coppie omogenitoriali di avere un riconoscimento anche giuridico del proprio legame con il figlio non biologico è quello dell’adozione in casi speciali. Tale forma di adozione, è prevista dagli art. 44 e ss. della legge 184/83, per quei casi in cui non sussistono i requisiti per l’adozione ordinaria, ma la particolare circostanza ne rende opportuno il procedimento. Possono richiedere l’adozione in casi speciali i parenti fino al sesto grado o chi è legato al minore da un preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre. E’ anche possibile l’adozione del figlio del coniuge, anche adottivo oppure in caso di bambini con bisogni speciali o quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. La giurisprudenza da alcuni anni riconosce la possibilità di adozione in casi speciali anche a persone non coniugate e coppie dello stesso. Con l’adozione in casi speciali -che comunque può essere revocata- l’adottato acquista gli stessi diritti successori del figlio legittimo nei confronti dell’adottante. Al contrario però l’adottante non ha diritti successori nei confronti dell’adottato per il rinvio all’art. 304 c.c. effettuato dall’art. 55 della legge 184/83.

Altri tipi di famiglia

In tema di famiglia deve infine menzionarsi anche l’istituto dell’affidamento. Nei casi in cui le circostanze lo richiedano il minore, allontanato dai genitori, può essere affidato ad una famiglia. Non vi sono requisiti di età, di stato civile o di sesso. L’affido è quindi possibile per single o coppie eterosessuali o omosessuali, la cui valutazione è demandata ai servizi sociali. Le persone selezionate devono essere disposte a prendersi cura del minore. Non si tratta di adozione, ma soltanto di uno strumento che fornisce cura e assistenza ai minori temporaneamente in stato di bisogno. L’art. 4 della legge 184/83 prevede una durata dell’affido di massimo due anni prorogabile in casi eccezionali. Nella realtà però l’affido spesso si prolunga per molti anni tanto che si parla di affido sine die. Quanto detto sin qui si riferisce all’affido giudiziale, ma esiste anche quello volontario. In quest’ultimo caso i genitori del minore chiedono al tribunale di disporre l’affidamento del figlio ad una determinata persona.

di Avv. Alessandro Cassano